E., C. v. SPM. Sistema de Protección Médica S.A.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 6 de 2001.- Considerando: vinculado con la tutela efectiva de los derechos primordiales a la vida y a la integridad de la persona, la Reforma de 1994 incorporó a la Constitución Nacional (1), como valor fundamental, el derecho de los individuos a la preservación de la salud (art. 42), prerrogativa que es también reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos que, en las condiciones de su vigencia, tienen idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22; art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [2]; art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [3]; art. 2 apartados 3 y 14 de Derechos Civiles y Políticos [4] y art. 8 apartado I, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, este derecho tiene directa relación con la dignidad de la persona humana, soporte y fin de los demás derechos (conf. Hooft, Pedro, "Los derechos humanos ante el desarrollo de la ciencia y la técnica", en ED 124-685), principio que se vería menguado si se niega infundadamente a los sujetos el acceso a los bienes y servicios esenciales para la satisfacción razonable de sus necesidades elementales (conf. Ferrer, Jorge J., "Sida y bioética: de la autonomía a la justicia", 1997, Ed. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, p. 295).
En este contexto, cuando -como en el caso- se trata de resolver sobre la viabilidad de las medidas precautorias tendientes al restablecimiento de la prestación médico asistencial -íntimamente vinculadas a la efectiva protección del derecho a la salud- la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben apreciarse con criterio amplio a fin de evitar que durante el lapso de sustanciación del proceso la garantía constitucional se transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica (conf. Albanese, Susana, "El amparo y el derecho a la salud", ED del 26/7/1993).
Bajo tales premisas, examinados en forma periférica los elementos de juicio incorporados hasta el presente -esto es, los documentos que acreditan la vinculación que existió entre las partes, la condición de portador de HIV. del peticionario, la posterior baja del servicio y la negativa de la recurrente a afiliarlo en forma directa por las razones invocadas, que no fueron desconocidas- debe concluirse que la medida concedida por el a quo resulta acertada.
Es que, contrariamente a lo que se sostiene en las quejas, no se trata de imponer a SPM. Sistema de Protección Médica S.A. la celebración de un nuevo contrato en violación al principio de libertad contractual, sino de ponderar la razonabilidad de su negativa a prestar asistencia al actor en forma privada, luego de haber concluido el vínculo laboral que unía al peticionario con IBM y, por consiguiente, con la obra social ASE., por cuyo intermedio la recurrente era prestadora de aquél. Y es desde esta perspectiva que corresponde comprobar la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor (fumus bonis iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho, examen que en el caso y a la luz de los elementos colectados hasta el presente, aparece prima facie satisfactorio.
Por otra parte, la urgencia del caso -o periculum in mora- surge implícita de la afección acreditada cuyo tratamiento no consiente demoras de ninguna índole. Y, si se tiene en cuenta que se ha fijado contracautela para asegurar a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida, si ésta fuera solicitada indebidamente (conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VIII, p. 36), cuyo monto no ha sido cuestionado, forzoso es admitir que se encuentran configurados todos los presupuestos a que la ley adjetiva supedita la concesión de la protección preventiva.
Por lo expuesto, se resuelve: confirmar la resolución de f. 130, con costas (art. 69 CPCCN.).- Leopoldo Montes de Oca.- Roberto E. Greco.- Carlos A. Bellucci.
