sábado, 26 de abril de 2008

Edersa v. Turbine Power Co. S.A. s/contencioso administrativo

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 09/11/2004
Partes: Edersa v. Turbine Power Co. S.A. s/contencioso administrativo

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - Concesión de servicios públicos - Mercado eléctrico mayorista - Ente Nacional Regulador de la Electricidad - Competencia

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL SUBROGANTE.-

Considerando: I. La presente contienda positiva de competencia se origina de la demanda promovida por la Empresa de Energía de Río Negro S.A. (Edersa) contra Turbine Power Co. S.A., a fin de obtener que se modifiquen -al 1/11/2001- los términos y condiciones del contrato de abastecimiento de energía eléctrica celebrado entre ellas, con fundamento en las resoluciones dictadas por el Ente Provincial Regulador de la Electricidad de Río Negro (EPRE.), que habrían generado un desequilibrio en la ecuación económica financiera contractual (ver fs. 2/26).
II. A fs. 46 el titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n. 12 se declaró incompetente, tanto en razón de las personas como de la materia, por entender que, pese a la prórroga de jurisdicción pactada en la cláusula 25 del mencionado contrato de abastecimiento, resultan aplicables al sub examine normas locales (ley provincial 2902, decreto 1291/1995 y resolución EPRE. 42/2002), y sólo subsidiariamente la ley 24065 (1) y su reglamentación.
Remitidas las actuaciones al Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, éste declaró que resulta competente para entender la Cámara en lo Laboral, de Apelaciones y en lo Contencioso Administrativo de la 4ª Circunscripción Judicial (ver fs. 61/65), tribunal que resolvió citar como tercero al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE.). A fs. 234/239 dicho organismo planteó inhibitoria con fundamento en las atribuciones de carácter jurisdiccional -que debe ejercer en forma previa y obligatoria cuando se trata de controversias entre agentes del mercado eléctrico mayorista- que le atribuyen el art. 72 ley 24065 y su decreto reglamentario 1398/1992 y, subsidiariamente, opuso excepción de incompetencia (ver fs. 251/254).
Mediante resolución de fs. 369/370 la Cámara a quo rechazó el requerimiento inhibitorio, por considerar que el Superior Tribunal de Justicia provincial ya había resuelto que la causa pertenecía a la competencia de los jueces locales, decisión de la que no podía apartarse.
III. En tales condiciones, se suscita un conflicto que corresponde dirimir a V.E., en virtud de lo dispuesto por el art. 24 inc. 7 parte final decreto ley 1285/1958 (2), toda vez que, conforme a lo que el tribunal tiene resuelto, le incumbe intervenir en las contiendas de competencia entre jueces y funcionarios administrativos con facultades jurisdiccionales, con motivo del ejercicio de éstas (Fallos 306:201; 324:3686).
IV. En primer término cabe señalar que la ley 24065 crea un organismo administrativo con facultades jurisdiccionales, cuya existencia y competencia ha admitido la Corte desde antiguo (conf. "Fernández Arias, Elena y otros v. Poggio, José", sent. del 19/9/1960), con la limitación de que sus decisiones encuentren un control judicial suficiente, como modo de asegurar principios de jerarquía constitucional (ver dictamen del procurador general en Fallos 319:498 [3], a cuyos fundamentos se remitió V.E.).
Respecto de los alcances de dicha facultad jurisdiccional, se advierte que, según establece el art. 72 ley 24065, toda controversia entre los agentes del mercado eléctrico mayorista (generadores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios), con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Asimismo, el art. 76 dispone el procedimiento destinado a que la decisión jurisdiccional administrativa encuentre suficiente control judicial, que asegure el ejercicio del derecho de defensa del interesado.
En tales condiciones, surge claramente que el plexo normativo reseñado prevé la intervención del organismo regulador para dirimir situaciones como las que se presentan en la especie, en forma previa y obligatoria a la instancia judicial. En efecto, tanto Edersa (distribuidora) como Turbine Power Co. S.A. (generadora) son agentes del mercado eléctrico mayorista (de conformidad con las resoluciones 58/1996 de la Subsecretaría de Energía Eléctrica y 280/1994 de la Secretaría de Energía y su complementaria 67/1995 , respectivamente). Por otra parte, de los hechos expuestos en la demanda, a los que se debe atender para resolver las cuestiones de competencia, resulta que la pretensión se dirige a obtener la modificación de los términos del contrato de abastecimiento de energía eléctrica celebrado entre las partes.
La circunstancia señalada, a mi modo de ver, no cercena la posibilidad de acceder a la justicia, ni la garantía del debido proceso, sino que sólo posterga su intervención hasta tanto exista una decisión administrativa que luego sería susceptible de ser revisada, según el caso, por los tribunales judiciales (conf. doct. de Fallos 319:498; 324:3686) y que, por lo demás, torna insustancial la alegada prórroga de jurisdicción a favor de la justicia nacional en lo contencioso administrativo federal, toda vez que las disposiciones citadas son inderogables por la mera voluntad de las partes.
V. Por ello opino que las presentes actuaciones deben continuar su trámite por la vía jurisdiccional administrativa prevista en la ley 24065 que, por lo tanto, deben ser remitidas al Ente Nacional Regulador de la Electricidad, organismo competente para resolver el litigio.- Ricardo O. Bausset.
Buenos Aires, noviembre 9 de 2004.- Considerando: De conformidad con lo dictaminado por el procurador fiscal subrogante, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, al que se le remitirán. Hágase saber a la Cámara Laboral de Apelaciones y en lo Contencioso Administrativo de la 4ª Circunscripción Judicial de la provincia de Río Negro.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio

Edenor S.A. y otro v. Provincia de Buenos Aires

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 07/12/2004
Partes: Edenor S.A. y otro v. Provincia de Buenos Aires

COMPETENCIA (EN PARTICULAR) - Derecho ambiental - PCBs - Régimen legal establecido por la Secretaría de Política Ambiental provincial - Contradicción con la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental - Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL.
- Considerando: I. Edenor S.A. y Edesur S.A., ambas con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de concesionarias para la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica en la Capital Federal y partidos del Gran Buenos Aires, a quienes se adhiere la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica de la República Argentina (ver fs. 197), promueven acción declarativa, en los términos del art. 322 Ver Texto CPCCN., contra la provincia de Buenos Aires, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 1118/2002 , así como de sus modificatorias y complementarias, resoluciones 618/2003 y 964/2003 de la Secretaría de Política Ambiental provincial.
Las cuestionan, en tanto disponen un régimen atinente al uso en territorio provincial de los bifenilos policlorados, denominados "PCBs" -sustancias químicas utilizadas por las actoras para mejorar los fluidos refrigerantes de los transformadores de tensión eléctrica, a las que se atribuye consecuencias negativas para la salud-, que se superpone con el régimen sobre dichas sustancias establecido en la ley nacional 25670 Ver Texto (1), y además lo contraría, que fija los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBs en los términos del art. 41 Ver Texto CN. (2).
Cuestionan así resoluciones dictadas por autoridades locales en materia ambiental que las ponen, según dicen, en un serio riesgo de ser sancionadas si no las cumplen, por ser presuntamente contrarias a una ley nacional y, por ende, al principio de supremacía del art. 31 Ver Texto CN., como así también a los arts. 17 Ver Texto , 75 Ver Texto , incs. 13 y 18, y 126 Ver Texto de dicho texto.
Afirman que su pretensión tiende a que se determine si esas resoluciones locales que impugnan invaden un ámbito de competencia que es propio de la Nación en temas de protección ambiental, por lo cual la materia del pleito tiene contenido federal, ya que versa sobre el preservamiento de las órbitas de competencias entre las provincias argentinas y el Gobierno federal, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella y, al ser demandada una provincia, la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte.
Por otra parte, indican que, en tanto las actoras tienen concesiones otorgadas por el Estado Nacional que se rigen por el marco regulatorio eléctrico nacional, leyes 15336 Ver Texto (3) y 21045 -cuya autoridad de contralor es el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE.)-, y lo atinente a los PCBs podría afectar la prestación del servicio público que desarrollan, la causa reviste naturaleza federal (Fallos 316:2906 Ver Texto ; 317:868 Ver Texto ; 322:1865 Ver Texto ; 323:1716 Ver Texto , entre otros).
En virtud de lo expuesto, solicitan el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene a la provincia demandada que se abstenga de aplicar las resoluciones cuestionadas hasta tanto se resuelva este proceso.
A fs. 198, V.E. corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
II. Sabido es que la competencia originaria de la Corte, prevista en el art. 117 Ver Texto CN. y reglamentada en el art. 24 Ver Texto inc. 1 decreto ley 1285/1958 (4), procede, en principio, cuando una provincia es demandada, si la pretensión deducida se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en tratados con las naciones extranjeras o en leyes nacionales, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos 115:167; 122:244; 292:625 Ver Texto y sus citas; 310:877 Ver Texto [5]; 311:1588 Ver Texto [6], 1812 Ver Texto y 2104 Ver Texto ; 313:98 Ver Texto , 127 Ver Texto y 548 Ver Texto [7]; 314:495 Ver Texto ; 315:448; 318:2534 Ver Texto ; 319:1292 Ver Texto [8]; 323:1716 Ver Texto entre otros).
Tal hipótesis, en principio, se presentaría en el sub lite, toda vez que, según se desprende de los términos de la demanda, las actoras -quienes se encuentran regidas por el marco regulatorio eléctrico nacional, de carácter federal, y su autoridad de aplicación es el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE.)-, aducen que dichas resoluciones de las autoridades provinciales contradicen leyes nacionales y, en consecuencia, violan la Constitución Nacional, lo que asigna esa naturaleza federal a la materia en examen.
No obstante, cabe recordar que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un "caso" o "causa contenciosa", en los términos del art. 2 Ver Texto ley 27, ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (doctrina de Fallos 307:1379 Ver Texto y 2384 Ver Texto [10]; 310:606 Ver Texto [11]; 311:421 Ver Texto [12], entre otros).
En tal sentido, para considerar configurado un caso que pueda ser resuelto por el Poder Judicial de la Nación se ha exigido: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo y c) que aquélla actividad tenga concreción bastante (Fallos 304:310 Ver Texto ; 306:1125 Ver Texto , consid. 4; 307:1379 Ver Texto ; 308:2569 Ver Texto [13]; entre otros).
A mi modo de ver, dichos requisitos no se cumplen en el sub lite, en tanto de las constancias del expediente no se desprende que hayan existido actos concretos o en ciernes por parte de la provincia de Buenos Aires (intimaciones o aplicación de sanciones, etc.) que pudieran menoscabar, en grado suficiente, el derecho que invocan las actoras. Por ello, entiendo que, en principio, si bien dicho Estado local ha sido nominalmente demandado, no es parte sustancial en el pleito, puesto que sólo se lo demanda por haber dictado las resoluciones, pero no se demuestra que las haya aplicado en el caso concreto, circunstancia que torna conjetural el interés que invocan las actoras (ver doctrina de Fallos 321:551 Ver Texto ; 322:678 Ver Texto [14]; 325:961, entre otros).
En tales condiciones, opino que la cuestión en examen no puede asimilarse a un supuesto de "caso" o "causa" entre partes adversas, que son los únicos en los que los tribunales federales pueden ejercer su competencia, ya que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere ineludiblemente de la existencia de ese recaudo -que no se da en autos-, lo que excluye la posibilidad de dar trámite a la presente demanda.- Ricardo O. Bausset.
Buenos Aires, diciembre 7 de 2004.- Considerando: 1. Que Edenor S.A. y Edesur S.A., en su calidad de concesionarias para la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica en la Capital Federal y partidos del Gran Buenos Aires, promueven acción declarativa en los términos del art. 322 Ver Texto CPCCN. (15) contra la provincia de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las resoluciones de su Secretaría de Política Ambiental 1118/2002 , 618/2003 y 964/2003 .
Cuestionan esas normas ya que disponen un régimen atinente al uso en territorio provincial de los bifenilos policlorados, denominados PCBs -sustancias químicas utilizadas por las actoras para mejorar los fluidos refrigerantes de los transformadores de tensión eléctrica, a las que se atribuyen consecuencias negativas para la salud-, que contraría, según exponen, el establecido para el mismo fin por la ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental 25670. De ese modo regulan diversos aspectos ya definidos por la legislación nacional, aplicando mayores restricciones en la determinación de la concentración mínima de PCBs en líquidos, en la fijación de distintos plazos de cumplimiento para el plan de descontaminación y eliminación de los equipos que posean la sustancia, y en lo referido a la cartelería de precaución que han de poseer aquéllos.
En consecuencia, las resoluciones tachadas de ilegalidad e inconstitucionalidad repugnan, a su entender, a la ley nacional, y por tanto al principio de supremacía establecido en el art. 31 Ver Texto CN., como así también a sus arts. 17 Ver Texto , 75 Ver Texto , incs. 13, 18, y 126 Ver Texto . Finalmente aducen que las normas impugnadas afectan gravemente la prestación del servicio concesionado por cuanto vulneran el ordenamiento jurídico federal de aplicación al cual se halla sometida su actividad.
A fs. 197 la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica de la República Argentina se adhiere a la demanda; y a fs. 203/228 las actoras denuncian diversas actuaciones de la Secretaría de Política Ambiental Provincial dirigidas al control del cumplimiento de las normas atacadas.
2. Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como lo sostiene el procurador general subrogante a fs. 199/201.
Por otra parte, la observación hecha en el mismo dictamen respecto de la falta de un caso concreto que permita dar curso a la presente demanda ha quedado superada con las constancias agregadas posteriormente a fs. 203/226.
3. Que las actoras solicitan una medida cautelar a fin de que el tribunal ordene a la provincia que se abstenga de aplicarles las resoluciones atacadas hasta tanto se haya dictado sentencia definitiva.
4. Que no resulta aconsejable el dictado de la medida si se considera que de ella se desprenderían los mismos efectos que se persiguen con el pronunciamiento definitivo, esto es, el no cumplimiento de la reglamentación provincial en la materia. Ello implica un adelanto temporal que, de por sí, resulta inaceptable (arg. Fallos 323:3853).
Por ello, se resuelve: I. Declarar que esta causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II. Correr traslado de la demanda, la que tramitará por la vía del proceso ordinario, a la Provincia de Buenos Aires por el término de sesenta días. Para su notificación al gobernador y al fiscal de Estado líbrese oficio al juez federal en turno de la ciudad de La Plata. III. Rechazar la medida cautelar. Notifíquese.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco.

DE F. M. c/ F. D .L s/ Inc. de Liquidación Conyugal.


DE F. M. c/ F. D .L s/ Inc. de Liquidación Conyugal.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veinte de febrero de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hit­ters, San Martín, Pisano, Laborde, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo or­dinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 56.519, "Estevez de Fittipaldi, María del Carmen contra Fittipaldi, Daniel Luis. Incidente de liquidación de bienes".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul modificó el fallo de primera instancia e hizo lugar parcialmente a la demanda ins­taurada.
Se interpuso, por el demandado, recurso extraor­dinario de inaplicabilidad de ley.

E., C. M. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires


E., C. M. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 73. - Buenos Aires, agosto 10 de 2000. - Y Vistos y Considerando: Que a fs. 37/46 se presentan E. R. S., R. A. C. y C. M. E. promoviendo acción de amparo contra el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de impedir la aplicación a sus hijos sujetos a su patria potestad, de la ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, del 22 de de junio de 2000. Sostienen que dicho cuerpo normativo altera y amenaza con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas derechos y garantías reconocidos por Tratados Internacionales, la Constitución de la Nación, el Código Civil y la Constitución de la Ciudad Autónoma, referidos a cuestiones familiares tales como la patria potestad, a la educación de los hijos por sus padres y el derecho a la identidad. También violaría el principio de inviolabilidad religiosa la ley 298 del Gobierno Autónomo que reconoce expresamente el derecho a la objeción de conciencia, los art. 85 y sigtes. del cód. penal que reprime la práctica abortiva, normas que se encuentran enumeradas a fs. 42. Hacen, asimismo interpretaciones subjetivas en relación a la matriz ideológica de la ley, a una eventual delegación no habilitada y una falta de prudencia y legitimación.
La acción de amparo se ha prescripto -según surge del art. 1° de la ley 16.986 [ED, 16-967]- para paliar acciones u omisiones de la autoridad pública en que forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos constitucionales.
Varios son los elementos por los cuales la acción es manifiestamente improcedente.
1) En primer término, entiendo que el amparo no es la vía indicada para la impugnación de una ley.
En este tipo de acción, lo que se impugna sustancialmente es un acto manifiestamente ilegal o arbitrario, y sólo como consecuencia de ello, la posible ley en que tal acto se funde.
El amparo, vía sumarísima, no sería, entonces, el tipo de proceso adecuado para decretar lisa y llanamente la inconstitucionalidad de una ley. En este sentido, Sagüés, hace notar que hay pocos partidarios en el sentido de que el amparo sea procedente para atacar leyes. Uno de estos últimos, es el eminente jurista Bidart Campos quien sostiene que hay leyes que con su sola promulgación adquieren operatividad inmediata, como lo son las que establecen un impuesto que se debe tributar acto seguido, o prohiben la salida del país a quienes se encuentran en ciertas condiciones. En tales casos, cuando la ley se promulga, hay ya un perjuicio para los afectados, que daría pie a la acción de amparo.
No obstante ello, y más allá de su erudición, el autor se encuentra en franca minoría.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho a través de ciertos fallos que mientras no medie un acto estatal concreto que efectivice la ley discutida (por ejemplo hasta que no se inicie el apremio por ejecución fiscal o hasta que no se deniegue la solicitud de pasaporte al interesado, la cuestión es abstracta y el amparo es improcedente) (conf. éste párrafo y el anterior, Sagüés, op. citada, pág. 97 y sigtes.).
2) El segundo elemento que deja sin sustento la pretensión es la falta de lesión a los accionantes.
La doctrina ha puesto de resalto varios requisitos que debe reunir la lesión para que esta acción sea plausible. Además de que el perjuicio sea real, efectivo, tangible, concreto, ineludible y actual, Fiorini estima que si el (presunto) acto ilegal se dicta, pero no se ejecuta, el interesado tiene las vías normales correspondientes para solicitar su decisión o revocatoria, pero mientras la decisión se mantenga en potencia (como es el caso de autos), vale decir, pasiva, no hay motivo alguno para poner en acción al Poder Judicial (conf. Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., pág. 106 y sus citas).
Si los accionantes no están de acuerdo con el control de la natalidad, con la provisión de métodos anticonceptivos o instrucción sexual por parte del Estado, como esta ley es facultativa para los ciudadanos y no obligatoria, con no concurrir personalmente a algún nosocomio y evitar que sus hijos menores, sobre quienes tienen el deber de vigilancia, tampoco vayan a tales fines, se acabó el eventual problema.
Por otro lado, si bien es cierto que la patria potestad conlleva el derecho de quienes la ejercen a transmitir libremente a sus hijos o representados sus principios morales, religiosos y, en fin, todos los que hacen a su instrucción y educación en forma global, genérica, también lo es que la norma que ahora se impugna promueve justamente la reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y procreación responsable y la prevención de enfermedades de transmisión sexual (art. 4°, inc. n] y art. 7° inc. e] de la ley).
En definitiva, los accionantes han interpretado erróneamente la norma, pues justamente a través de estas disposiciones se tutelan en forma específica los intereses que según ellos se encuentran vulnerados.
De estos artículos y de la naturaleza misma de las prácticas a adoptarse, entiendo que ningún médico efectuaría tratamientos de esta envergadura a menores en edad fértil sin el consentimiento de sus padres, tutores o encargados.
Al respecto recuérdese que el consentimiento informado constituye una declaración de voluntad efectuada por un paciente (o su representante legal en caso de tratarse de un incapaz), en virtud de la cual, luego de brindársele la suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Consentir no es sólo aceptar someterse a un tratamiento, pues el enfermo (o su representante) debe tomar una verdadera alternativa. En este orden de ideas, hay dos aspectos esenciales de una decisión legalmente válida: el entendimiento o comprensión y la voluntariedad (conf. Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: El consentimiento informado y sus citas, pág. 40, sigtes. y concs., Ad-Hoc).
La patria potestad, en consecuencia, no se ha conculcado aún, y tampoco podría conculcarse alguna vez, conforme se desprende del propio texto legal, por lo que no existe lesión alguna.
La norma tampoco viola la norma en virtud de la cual se pune el aborto en el código penal, ya que según el art. 7° inc. c) de la ley los métodos anticonceptivos a prescribir deben ser de carácter reversible, transitorio y aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación y por lo tanto no abortivos (sic).
Por otro lado, la violación al derecho a la identidad no está fundamentada.
Al no haber, entonces lesión alguna para los amparistas, carecen éstos de legitimación activa, esto es, de la llamada legitimatio ad causam o condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en un pleito (conf. Morello, Sosa y Berizonce, Códigos..., t. IV-B, pág. 217 y sigtes.) para promover la acción, por lo que Fallo: Rechazando in limine la acción interpuesta (conf. art. 3°, ley 16.986). Con costas en el orden causado atento a cómo se decide. - César H. Cozzi Gainza.
2a INSTANCIA. - Buenos Aires, octubre 12 de 2000.- Contra la resolución de fs. 57/59 los actores sostienen su recurso a fs. 74/87.
Cabe señalar que el actual art. 43 de la Constitución Nacional prevé el amparo siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. Esto indica que si hay otra vía procesal mejor que la del amparo para tutelar el derecho cuestionado, de acuerdo con las particularidades de la litis, habrá que seguirla. Pero si conforme la interpretación literal del precepto constitucional, la vía existente es igual o peor que el amparo, cabe concluir que el afectado podrá optar entre plantear éste o acudir a otros procedimientos, con lo que -en estos supuestos- asume el rol de vía alternativa y no subsidiaria (Sagüés, Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus en la Reforma Constitucional, LL, 7/10/94).
En principio, los procesos ordinarios son más idóneos que el aquí elegido para custodiar un derecho constitucional que se alega vulnerado, toda vez que es un hecho notorio que los trámites ordinarios son más amplios en plazos, conocimiento y material probatorio, pero si el actor invoca y demuestra siquiera prima facie la necesidad del amparo, corresponde atender su petición. En tal sentido, el pedido de los presentantes referido a que no se les aplique a ellos y a sus hijos la denominada Ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable aprobada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, bajo el Nº 418, el 22 de junio del corriente año [EDLA 2000, Bol. 19-93], corresponde acceder al trámite solicitado sin perjuicio de lo que pueda resolverse en su oportunidad.
Por ello, el Tribunal resuelve: revocar la resolución de fs. 57/59 y disponer que se siga el trámite solicitado, debiendo el señor juez que entienda en la causa expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada. Habiendo omitido opinión el Sr. juez de la causa sobre el fondo de la cuestión debatida, se lo aparta de ella y previo conocimiento de la presente, deberá remitir los presentes a quien corresponda a los fines de su ulterior tramitación. Regístrese, notifíquese a los señores Fiscal de Cámara y Defensor de Menores de Cámara en sus despachos y devuélvase. - Jorge A. Giardulli. - Judith Lozano. - Emilio M. Pascual (Sec.: Susana E. Lambois).

Echegaray, Marta de c. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal


Echegaray, Marta de c. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal

Buenos Aires, noviembre 5 de 1996. - Vistos los autos: Echegaray, Marta de c. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal s/pensión policial.

Considerando: Que los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones substancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa G.471 XXIII Gay, Enriqueta Isabel c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal) s/nulidad de resolución, sentencia del 30 de marzo de 1993 (disidencia de los jueces Fayt y Petracchi), a cuyos fundamentos cabe remitir por razones de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo. Notifíquese y remítase con copia del precedente citado. - Julio S. Nazareno (en disidencia). - Eduardo Moliné OConnor (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Adolfo Roberto Vázquez (por mi voto). - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano (en disidencia). - Gustavo A. Bossert (según su voto). - Guillermo A. F. López (en disidencia).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT. - Considerando: Que la cuestión planteada en autos resulta sustancialmente análoga a las tratadas y resueltas por esta Corte en la causa A.369.XXIV. Adam, María Esther c. Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos, fallada el 9 de junio de 1994, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia pelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo. Notifíquese y remítase, con copia del precedente citado. - Gustavo A. Bossert.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. - Considerando: 1º Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la decisión de la Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal, declaró que no correspondía reconocer derecho a pensión a la concubina del cónyuge de la actora, quien revestía el grado de sargento en la institución policial al momento de su fallecimiento. Contra este pronunciamiento, el organismo provisional dedujo el recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 339.

2º Que la vía intentada resulta formalmente admisible, toda vez que en el pleito se ha cuestionado la inteligencia de normas de carácter federal y la decisión final ha sido contraria al derecho que en ellas funda el apelante (art. 14, inc. 3º, ley 48 y Fallos: 308:283, entre otros).

3º Que, para decidir como lo hizo, el a quo sostuvo que la decisión administrativa impugnada no se ajustaba a la ley 23.570 [EDLA, 1988-99] -aplicable al caso y que alteraba de manera sustancial el derecho a pensión y, por ende, el patrimonio de la cónyuge supérstite. Afirmó que los arts. 3º, 4º y 6º de la ley citada no sólo establecían la protección de los derechos adquiridos bajo su régimen -salvo nulidad o extinción de ellos sino que contemplaban, respecto del derecho de acrecer, el privilegio del titular sobre los nuevos beneficiarios en caso de extinción del derecho a pensión de alguno de los copartícipes.

4º Que, en virtud de la doctrina emergente del fallo plenario Ceriani del fuero, el tribunal afirmó que no correspondía otorgar a la conviviente de hecho el beneficio en cuestión en los términos del art. 6º citado en supuestos en que tal concesión provocara, por la concurrencia establecida, una reducción del haber pensionario de quien gozaba de ese derecho por haberlo adquirido al amparo de una legislación anterior.

Por otra parte, aseveró que dicho haber podía hacerse efectivo si concurrían las circunstancias a las que se condicionaba su goce, según la normativa en análisis y la interpretación dada por este Tribunal (confr. consid. 17 del voto de la mayoría in re G.471.XXIII Gay, Enriqueta Isabel c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal s/nulidad de resolución, sentencia del 30 de marzo de 1993).

5º Que los agravios del recurrente, que se avienen a lo expuesto por la minoría en el citado fallo Ceriani, se circunscriben a sostener la violación del principio de concurrencia en materia provisional; que la inclusión de un beneficio que no desplaza a otro acordado con anterioridad sino en la proporción que establece la ley, resulta acorde con el principio de solidaridad, base del sistema de la seguridad social, sin que el derecho a pensión se vea afectado; y que la vigencia de este principio no menoscaba la extensión que legítimamente corresponde otorgar a la noción de derechos adquiridos, a efectos de evitar su contraposición con los fines tuitivos perseguidos por el Poder Legislativo en la materia.

6º Que, en primer término, resulta conveniente recordar que la interpretación de la ley debe practicarse computando la totalidad de sus preceptos, de manera que armonice con todas las normas del ordenamiento jurídico vigente y del modo en que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional.

En este orden de ideas, cabe tener presente que las leyes provisionales -como el instituto de la pensión para los distintos deudos tienen como fin último el amparo del núcleo constituido por los diversos integrantes de una familia. Y ello, de conformidad con el objetivo constitucionalmente consagrado de atender a su protección integral, mediante un sistema de seguridad social dotado del mismo carácter (confr. Fallos: 307:804).

7º Que dentro del marco del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de los criterios legislativos de la seguridad social, dicha protección integral de la familia no se limita sólo a la surgida del matrimonio, porque, a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos de dicho vínculo.

En este sentido, si el matrimonio es la base de la organización familiar, no lo es con carácter excluyente, pues las relaciones de familia se reconocen tanto cuando el grupo tiene como causa legal las nupcias, como cuando emana de una unión extramatrimonial (confr. causa Juarros, Hugo J. c. Perazzo, María I. s/ división de condominio, sentencia del juez Vázquez como titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 33, del 11 de noviembre de 1985).

Así, es menester evocar que el reconocimiento del derecho a pensión en favor de la conviviente, por vía legislativa, responde a la evolución de conceptos en materia de la citada solidaridad social, evolución que tiene una clara proyección en el ámbito laboral y provisional, al punto de haberla puesto, la ley, en paridad de condiciones con la viuda.

8º Que, en concordancia con lo sostenido por este Tribunal en la causa Gay citada -disidencia de los jueces Petracchi y Fayt la viabilidad del beneficio otorgado a la concubina en concurrencia con la viuda, deriva de una razonable interpretación de la ley 23.570 y de los hechos comprobados en la causa. Máxime teniendo en cuenta que la convivencia en aparente matrimonio con el causante se extendió durante 22 años (confr. fs. 207), estado del que indudablemente emergen consecuencias provisionales.

Máxime, si se observa que la causa final de derechos como el otorgado a la concubina es cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad (Fallos: 310:576), por lo que no debe llegarse a su desconocimiento sino con suma cautela (confr. Fallos: 310:1465 entre otros).

9º Que, finalmente, conviene recordar que la modificación de leyes por otras posteriores no da lugar, en principio, a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de ellos (cfr. Fallos: 310:2845; 311:1880, entre otros).

Ello es así pues la genuina noción de derecho adquirido se endereza hacia el respeto de la situación creada por la ley, no a que el haber que ella estipula siga siendo determinado por las mismas reglas vigentes al tiempo de concederse el beneficio (confr. Fallos: 311:1213).

10. Que la inclusión de la concubina del causante, que no desplaza a la viuda a quien el beneficio le había sido acordado con anterioridad sino en el porcentaje legal, resulta justa y coherente con el principio de seguridad social y la finalidad de protección integral de la familia que establece el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin que pueda considerarse lesionado el derecho reconocido a la cónyuge supérstite.

Y, en lo que respecta al caso sub examine, la participación en dicho porcentaje por parte de la concubina reafirma lo precedentemente expuesto, teniendo en cuenta que la cónyuge compartió el beneficio otorgado con los hijos naturales del causante mientras duró su minoría de edad. Participación que no fue requerida por aquélla hasta el momento en que su derecho obtuvo consagración legislativa a través de la ley 23.570. Consecuencia directa de lo expuesto es que no se advierte una disminución patrimonial excesiva de la alícuota que le corresponde a la cónyuge que implique una virtual eliminación del derecho consagrado a su favor.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, procede a dictar un nuevo fallo. Notifíquese y remítase. - Adolfo Roberto Vázquez.

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO, DEL SEñOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O'CONNOR Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ANTONIO BOGGIANO Y DON GUILLERMO A. F. LOPEZ. - Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, código procesal civil y comercial de la Nación).

Por ello, se desestima el recurso interpuesto. Notifíquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López.

ECA CINES S.R.L. c/Instituto Nacional de Cinematografía s/Ordinario


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DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL DE LA CORTE SUPREMA
Suprema Corte:
I
Contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, que revocó la de primera instancia y rechazó la demanda de repetición, dedujo la actora recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 322. Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el a quo, en su voto mayoritario, que el hecho imponible establecido por la ley 17.741 que creó el Fondo de Fomento Cinematográfico, era la concurrencia a una exhibición cinematográfica que, ya fuera onerosa o gratuita, daba nacimiento a la obligación de tributar el equivalente al 10 % del valor de la entrada. En consecuencia, agregó la Cámara, el contribuyente del referido impuesto era el espectador quien, como quedó dicho, debe abonar el impuesto aun en caso que la entrada le haya sido entregada en forma gratuita, y no el exhibidor que reviste, según lo preceptúa la propia ley, el carácter de agente de percepción. Sentado ello, el tribunal consideró aplicables al caso las disposiciones sobre repetición de gravámenes contenidas en el art. 74 de la ley 11.683, t. o. 1968 (actualmente art. 81 del t. o. en 1978), en cuanto faculta a los contribuyentes y demás responsables para repetir los impuestos y sus accesorios que hubieran abonado de más, ya sea espontáneamente o a requerimiento de la Dirección General. Tal disposición, señaló, no podía interpretarse en el sentido de autorizar el ejercicio de dicha acción a los agentes de retención, sin necesidad de justificar el origen de los fondos con los que se pagó el impuesto, habida cuenta que, aun cuando la propia ley no lo hubiera establecido en forma expresa, sólo podían repetirse aquellos tributos abonados con fondos propios, en la medida en que tal circunstancia estuviera acreditada. Para concluir, indicó el tribunal que en el sub lite se hallaba fuera de discusión el hecho de haberse abonado el gravamen por parte del público asistente a las funciones, lo que obstaba al progreso de la demanda, ya que ello consolidaría en cabeza del exhibidor un enriquecimiento sin causa que lo justifique. Por su parte, la recurrente afirma que el punto a resolver en el presente litigio es la determinación del contribuyente en el gravamen de la ley 17.741. Respecto de ello, entiende que un ente indeterminado, como es el público asistente a las salas de exhibición cinematográfica no puede ser sujeto pasivo de una obligación tributaria y que de acuerdo a diversas pautas interpretativas de V. E. que cita, el alcance asignado por la Cámara al término "agentes de percepción" no se ajusta a la realidad jurídica.
En otro orden de cosas, estima que la exigencia de la acreditación del empobrecimiento sufrido por quien pretende repetir un tributo, se halla en pugna con los alcances del fallo de la Corte, en su anterior composición, en la causa Petroquímica Argentina S.A. (P.A.S.A.) del 17 de mayo de 1977. Dicho precedente, añade, sienta dos principios rectores: la autonomía del derecho tributario y la inaplicabilidad de la teoría del enriquecimiento sin causa en los términos en que la configura la ley civil. Por último, sostiene que el a quo ha incurrido en arbitrariedad en la imposición de costas, al no hacer aplicación del art. 68 segunda parte del Código Procesal, que dispensa de dicha carga a la vencida, siempre que se encontrare mérito para ello. En primer término, creo conveniente precisar los alcances del auto que parcialmente concede el recurso extraordinario. Entiendo que la denegatoria del mismo se encuentra referida exclusivamente al tema de la imposición de costas el cual, al no mediar recurso de queja, debe quedar marginado del dictamen. En cuanto al resto de los agravios, aun cuando la recurrente invoca erróneamente la doctrina de la arbitrariedad, ellos remiten a mi juicio, a la interpretación de normas federales, razón por la que el recurso es, a su respecto, formalmente procedente. En cuanto al fondo del asunto, pienso que deben distinguirse los dos argumentos sobre los que se sustenta el pronunciamiento recurrido y que, en algunos pasajes del recurso extraordinario, no aparecen claramente delimitados. Ellos son: A) La calidad de mero agente de percepción del gravamen establecido por la ley 17.741 atribuido al actor. B) La imposibilidad de los agentes de retención y percepción de repetir los tributos abonados en tal carácter, en la medida en que hayan sido abonados con fondos de los contribuyentes por haberse efectuado en su momento la percepción o retención en la fuente. Acerca del primer fundamento, pienso que el recurso extraordinario no se hace debido cargo de los motivos expuestos por el a quo para arribar a tal inteligencia. En efecto, la mera aserción dogmática en punto a que un "ente indeterminado" como los espectadores no puede ser sujeto pasivo de un tributo, así como que tal inteligencia no se ajusta a la realidad jurídica es insuficiente, en mi criterio, para desvirtuar la conclusión del a quo que, con apoyo en el texto del art, 65, de la ley 17,741 y en la aceptación de la asistencia al espectáculo como hecho imponible, entendió que el contribuyente en este gravamen resultaba el espectador. En consecuencia estimo que en lo que hace a dicho punto, debe declararse, improcedente el remedio federal intentado. Queda pues, como cuestión a decidir, si los agentes de percepción pueden, en los supuestos en que no hubieren abonado los tributos con fondos propios, repetir tales gravámenes.
En primer término, creo que debe destacarse que la afirmación .del a quo según la cual las acciones de repetición intentadas por los referidos sujetos contemplados en la ley 17.741 se rigen por lo normado al respecto en la ley 11.683, al margen de no haber sido motivo de controversia en autos resulta, a mi entender, ajustada a las disposiciones de aquel cuerpo, en la medida en que si bien sólo se menciona expresamente en su art. 65 la aplicación de normas de la Ley de Procedimiento Tributario referidas a la responsabilidad patrimonial y penal de los agentes de percepción, esta normativa resulta aplicable también a las restantes relaciones de naturaleza patrimonial entre el agente de percepción y el organismo encargado de la recaudación del tributo, como es, en este caso, el reclamo efectuado con sustento en una interpretación errónea de la base imponible. En consecuencia, se torna, necesario analizar el. alcance que debe asignarse al actual art. 81, de la ley 11.683 (t. o. en 1978) en cuanto establece que los contribuyentes y demás responsables tienen acción para repetir los tributos y sus accesorios que hubieran abonado de más, ya sea espontáneamente o a requerimiento del organismo recaudador. Al respecto, y desde el punto de vista de la acción de repetición en general, en fallos 297: 500 el Tribunal, en anterior composición, señaló que del análisis de los arts. 74 y 76 de la ley 11.683 (t. o. en 1974) se desprendía que el fundamento del instituto en examen, se encontraba referido "al pago indebido o sea, al efectuado sin causa -en sentido lato- por no haberse verificado el hecho generador de la obligación".
Señaló la Corte entonces, que dos eran los fundamentos de la acción destinada a lograr la restitución de lo pagado indebidamente en concepto de tributos: A) El primero, basado en el principio de derecho natural, según el cual nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro, "regla ética de proyección patrimonial que no solamente alcanza a las personas privadas sino también al Estado". B) El. segundo, sustentado en otro razonamiento esencialmente jurídico "que se encuentra en las garantías constitucionales que alcanzan a la protección del contribuyente frente a posibles desvíos de la ley o su aplicación. Sobre dicha base, cabe destacar que los agentes de percepción cómo los de retención, se encuentran referidos en el art. 16, inc. f. de la ley antes mencionada, como responsables del cumplimiento de la deuda ajena junto con los otros allí mencionados, con los recursos que administran, perciben o disponen" y, encuadran, indudablemente, dentro de los sujetos habilitados por el art. 81 para repetir los gravámenes ingresados de más. Sin embargo, ello por sí solo no basta a mi entender, para interpretar que esa norma resulta aplicable a cualquier circunstancia en la que uno de dichos agentes peticiona la devolución de una suma ingresada al ente recaudador. En tal orden de ideas, es necesario recordar previamente, que la actividad por ellos desarrollada se vincula, en lo que aquí interesa, con el sistema de percepción de los tributos en la misma fuente, en virtud de una disposición expresa que así lo establezca y atendiendo a razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria.
Los agentes de retención y los de percepción manejan, en cumplimiento de ese mandato legal, fondos que no les son propios sino que pertenecen a los contribuyentes a quienes les han detraído el impuesto al efectuarles un pago ,o intervenir en un acto de tal naturaleza, o se lo han cobrado juntamente con el precio del bien o servicio que comercian.
Tanto para el contribuyente como para estos agentes el nacimiento de sus respectivas obligaciones frente al Fisco se subordina a la existencia de un presupuesto de hecho, pero en cada uno de esos dos casos ese presupuesto de hecho es diferente. Para el primero, la realización del hecho imponible da origen a la obligación tributaria sustancial, para los segundos la circunstancia de intervenir en determinados actos, da nacimiento a su deber de retener o percibir, total o parcialmente, el tributo e ingresarlo posteriormente al Fisco.
Ello pone de resalto que el dinero retenido o percibido proviene del patrimonio del contribuyente que es quien, estrictamente, efectúa el pago y no del patrimonio del agente de retención o percepción quien desde el punto de vista técnico sólo ingresa dicha suma en las cuentas del Fisco. Lo expuesto debe conectarse con el hecho de que el fundamento antes descripto en A), implica reconocer que el enriquecimiento sin causa a determinado sujeto requiere, de manera imprescindible, una relación entre dos patrimonios con un desplazamiento de bienes que afecta a uno e incrementa al otro, y estas circunstancias deben analizarse sobre la base de las consecuencias directas e inmediatas de esa relación , interpatrimonial. Esta se establece normalmente, en los supuestos de retención o percepción en la fuente, entre el Fisco y el contribuyente o responsable por deuda propia, salvo en los casos en que los agentes en cuestión acrediten haber ingresado el tributo con fondos propios, criterio plasmado, según estimo, en el art. 6°, párrafo segundo de la resolución general 2045 referida a las retenciones en ciertos supuestos del Impuesto a las Ganancias. Esto implica, además, reconocer que en esa relación interpatrimonial, la situación de los agentes de retención o percepción reviste el carácter de intermediación en virtud de un mandato legal expreso, que lo sujeta incluso a consecuencias de naturaleza patrimonial y penal en caso de incumplimiento o cumplimiento deficiente de sus deberes. Retiene o percibe esencialmente en interés del Fisco y cuando ingresa los fondos, dicho pago es imputado, desde el punto de vista impositivo, al contribuyente sin perjuicio de que lo libera de sus propias responsabilidades.
En tales condiciones, estimo que la posibilidad que el art. 81 acuerda a los sujetos hasta aquí mencionados de repetir los impuestos ingresados de más, sólo está referida a los supuestos en que éstos no se limitaron a ingresar el gravamen sino que, en un sentido estricto, puede decirse que además lo han pagado, en virtud de que los valores utilizados a tal efecto tienen origen en su patrimonio, circunstancia que obliga a desestimar los planteos del recurrente, máxime cuando en el caso , de autos los contribuyentes resultan difícilmente determinables, lo que se traduciría en definitiva en sustituir un aparente enriquecimiento sin causa del ente recaudador del gravamen, por el del agente de percepción.
Ello no implica, como erróneamente lo entiende el recurrente, una reactualización de la doctrina sentada por la Corte, con otra composición, en la causa Mellor Goodwin S.A.C.I. y F., en la medida en que no se trata de analizar la posibilidad de una traslación del impuesto que descarte el empobrecimiento de quien lo pagó, análisis que implicaría, por otra parte, incorporar un hecho mediato a la relación interpatrimonial, sino indagar acerca de la legitimación activa para reclamar la devolución del tributo ingresado, la que sólo puede corresponder al sujeto,
que en su carácter de contribuyente o responsable, distrajo de su patrimonio los fondos pertinentes a tal efecto, criterio éste, el del análisis del interés para litigar, que ha sido utilizado desde hace tiempo por el Tribunal en materia de agentes de retención de contribuciones sindicales (Fallos: 255:129; 275:432 y 302:1397, entre muchos otros), sin que ello implique compartir todos los alcances que se deducen de esa doctrina. Tampoco contraría dicho resultado el fundamento de la acción de repetición enunciado con la letra B) , toda vez que el sujeto afectado patrimonialmente por el pago siempre podrá discutir la validez de las disposiciones impositivas que lo obligaron a tributar, y si no desea hacerlo dicho consentimiento no puede ser salvado por quien no acredite un interés legítimo en el planteo de la cuestión, sin que ello traiga aparejado otra consecuencia que la que ocurre de ordinario cuando el afectado por la aplicación de una norma aparentemente inválida acepta tal circunstancia.
Por último, no escapa a mi conocimiento que la posición de la recurrente encontraría sustento en la doctrina sentada por la Corte, especialmente a partir de Fallos: 186: 170. En punto a ello, pienso que si bien en el párrafo tercero de tal precedente aparece restringida la legitimación para actuar de los agentes de retención, en pronunciamientos posteriores ese fallo fue invocado con un alcance mucho más amplio. Sin embargo, estimo que las razones expuestas en el presente dictamen y la contradicción existente entre las doctrinas de Fallos: 186: 170 y 255: 129 y posteriores, autorizan un replanteo de la cuestión.
Por ello, opino que corresponde confirmar el pronunciamiento recurrido .en cuanto ha sido materia de agravios. Buenos Aires, 15 de mayo de 1984. José Augusto Lapierre.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 18 de octubre de 1984. Vistos los autos: "ECA CINES S.R.L. c/Instituto Nacional de Cinematografía s/ordinario", Considerando
1°) Que la Sala N° 4 de la Cámara-Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, por mayoría de votos, revocó el pronunciamiento del juez de la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda que ECA Cines S.R.L. interpuso contra el Instituto Nacional de Cinematografía, por repetición de sumas pagadas en concepto del impuesto previsto en el art. 24, inc. a) , de la ley 17.741.
2°) Que para resolver en la forma expuesta, el tribunal concluyó que los exhibidores de espectáculos cinematográficos revisten el carácter de agentes de percepción de dicho tributo, y que tal clase de responsables sólo puede demandar la repetición de impuestos cuando los han pagado con fondos propios, circunstancia extraña al caso, pues no se discutió en él que el gravamen fue pagado por el público asistente a las exhibiciones.
3°) Que contra dicho fallo dedujo recurso extraordinario la parte actora, en el que primero impugna la conclusión del tribunal sobre la naturaleza del deber impuesto a los sujetos mencionados, y luego cuestiona lo resuelto acerca de la legitimación de los agentes de percepción para reclamar el reintegro de impuestos, por entender que lo decidido se aparta del precedente de Fallos: 297:500. Finalmente, aduce que la resolución de imponerle las costas de ambas instancias es arbitraria.
4°) Que el a quo desestimó la apelación en cuanto se fundaba en la arbitrariedad y lo concedió por cuestionarse .la interpretación de normas de carácter federal. Toda vez que las dos primeras objeciones mencionadas precedentemente implican una controversia sobre el alcance de preceptos de aquella índole, corresponde entender que el remedio interpuesto fue concedido en lo que atañe a esos reparos y denegado en lo que respecta a la impugnación relativa a la forma como fueron aplicadas las costas, punto acerca del cual no cabe abrir juicio por no haberse deducido recurso de hecho.
5°) Que, como se advierte en el dictamen que antecede, el recurso interpuesto no satisface el requisito de fundamentación autónoma en lo que se vincula a la interpretación de la ley 17.741, pues no se cuestiona debidamente la definición que del hecho imponible efectuó el tribunal, ni se demuestra en forma razonada que no es correcta la calidad que le atribuyó al exhibidor de espectáculos cinematográficos con apoyo en el art. 65 de dicha ley (Fallos: 255:182; 263:243; 278:121; 289: 200; 299:258; 302:884; sentencia dictada el 13 de marzo de 1984, en los autos "Federación Argentina Unión Personal Panaderías y Afines c/Rojas, Fausto Miguel y otros").
6°) Que en cambio, el recurso interpuesto es procedente en lo que concierne al restante agravio por el cual se lo juzga concedido, toda vez que remite a la interpretación del art. 74 de la ley 11.683 ( t. o. en 1974) , y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en dicho precepto ( art. 14, inc. 3°, de la ley 48).
7°) Que esta Corte comparte, en lo sustancial, los fundamentos y conclusiones expuestas en el dictamen que antecede, con arreglo a los cuales los agentes de percepción -calidad que el a quo atribuyó a la actora y que no es susceptible de revisión en virtud de lo dicho en el considerando 5°- sólo se encuentran autorizados a demandar la repetición de impuestos regidos por la ley 11.683 en los supuestos en los que el cumplimiento del deber que la legislación les impone ha derivado en un perjuicio personal.
8°) Que, como lo señala el señor Procurador Fiscal, tal conclusión no resulta de interpretar que la demostración del empobrecimiento configura un requisito exigible a todos los sujetos a los que el art. 74 . de la ley 11.683 faculta a demandar la devolución de sumas pagadas indebidamente, pues semejante alcance no surge de dicha norma ni de otras correlativas del ordenamiento que de modo autónomo regula la acción ( arts. 34, 35 y 36) .Antes bien, la exigencia impuesta a los responsables mencionados obedece a que la obligación fiscal en la que pretendidamente se fundó el pago indebido también tiene por responsable al sujeto respecto del cual se produce el hecho imponible (art. 18) .
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal en sentido concordante, se declara improcedente el recurso interpuesto en lo que respecta a la cuestión sobre la que versa el considerando 5°, y se confirma la: sentencia de fs. 297/301 en lo que atañe al tema tratado en los considerandos 7° y .8° Costas por su orden habida cuenta del sustento que confiere al reclamo dc la apelante lo declarado en Fallos: 297:500, considerando 6°.
Genaro R. Carrió -José Severo Caballero –Carlos S. Fayt –Augusto César Belluscio – Enrique santiago Petracchi.

E., C. v. SPM. Sistema de Protección Médica S.A.


E., C. v. SPM. Sistema de Protección Médica S.A.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 6 de 2001.- Considerando: vinculado con la tutela efectiva de los derechos primordiales a la vida y a la integridad de la persona, la Reforma de 1994 incorporó a la Constitución Nacional (1), como valor fundamental, el derecho de los individuos a la preservación de la salud (art. 42), prerrogativa que es también reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos que, en las condiciones de su vigencia, tienen idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22; art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [2]; art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [3]; art. 2 apartados 3 y 14 de Derechos Civiles y Políticos [4] y art. 8 apartado I, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, este derecho tiene directa relación con la dignidad de la persona humana, soporte y fin de los demás derechos (conf. Hooft, Pedro, "Los derechos humanos ante el desarrollo de la ciencia y la técnica", en ED 124-685), principio que se vería menguado si se niega infundadamente a los sujetos el acceso a los bienes y servicios esenciales para la satisfacción razonable de sus necesidades elementales (conf. Ferrer, Jorge J., "Sida y bioética: de la autonomía a la justicia", 1997, Ed. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, p. 295).
En este contexto, cuando -como en el caso- se trata de resolver sobre la viabilidad de las medidas precautorias tendientes al restablecimiento de la prestación médico asistencial -íntimamente vinculadas a la efectiva protección del derecho a la salud- la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben apreciarse con criterio amplio a fin de evitar que durante el lapso de sustanciación del proceso la garantía constitucional se transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica (conf. Albanese, Susana, "El amparo y el derecho a la salud", ED del 26/7/1993).
Bajo tales premisas, examinados en forma periférica los elementos de juicio incorporados hasta el presente -esto es, los documentos que acreditan la vinculación que existió entre las partes, la condición de portador de HIV. del peticionario, la posterior baja del servicio y la negativa de la recurrente a afiliarlo en forma directa por las razones invocadas, que no fueron desconocidas- debe concluirse que la medida concedida por el a quo resulta acertada.
Es que, contrariamente a lo que se sostiene en las quejas, no se trata de imponer a SPM. Sistema de Protección Médica S.A. la celebración de un nuevo contrato en violación al principio de libertad contractual, sino de ponderar la razonabilidad de su negativa a prestar asistencia al actor en forma privada, luego de haber concluido el vínculo laboral que unía al peticionario con IBM y, por consiguiente, con la obra social ASE., por cuyo intermedio la recurrente era prestadora de aquél. Y es desde esta perspectiva que corresponde comprobar la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor (fumus bonis iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho, examen que en el caso y a la luz de los elementos colectados hasta el presente, aparece prima facie satisfactorio.
Por otra parte, la urgencia del caso -o periculum in mora- surge implícita de la afección acreditada cuyo tratamiento no consiente demoras de ninguna índole. Y, si se tiene en cuenta que se ha fijado contracautela para asegurar a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida, si ésta fuera solicitada indebidamente (conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VIII, p. 36), cuyo monto no ha sido cuestionado, forzoso es admitir que se encuentran configurados todos los presupuestos a que la ley adjetiva supedita la concesión de la protección preventiva.
Por lo expuesto, se resuelve: confirmar la resolución de f. 130, con costas (art. 69 CPCCN.).- Leopoldo Montes de Oca.- Roberto E. Greco.- Carlos A. Bellucci.