E., C. M. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 73. - Buenos Aires, agosto 10 de 2000. - Y Vistos y Considerando: Que a fs. 37/46 se presentan E. R. S., R. A. C. y C. M. E. promoviendo acción de amparo contra el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de impedir la aplicación a sus hijos sujetos a su patria potestad, de la ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, del 22 de de junio de 2000. Sostienen que dicho cuerpo normativo altera y amenaza con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas derechos y garantías reconocidos por Tratados Internacionales, la Constitución de la Nación, el Código Civil y la Constitución de la Ciudad Autónoma, referidos a cuestiones familiares tales como la patria potestad, a la educación de los hijos por sus padres y el derecho a la identidad. También violaría el principio de inviolabilidad religiosa la ley 298 del Gobierno Autónomo que reconoce expresamente el derecho a la objeción de conciencia, los art. 85 y sigtes. del cód. penal que reprime la práctica abortiva, normas que se encuentran enumeradas a fs. 42. Hacen, asimismo interpretaciones subjetivas en relación a la matriz ideológica de la ley, a una eventual delegación no habilitada y una falta de prudencia y legitimación.
La acción de amparo se ha prescripto -según surge del art. 1° de la ley 16.986 [ED, 16-967]- para paliar acciones u omisiones de la autoridad pública en que forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos constitucionales.
Varios son los elementos por los cuales la acción es manifiestamente improcedente.
1) En primer término, entiendo que el amparo no es la vía indicada para la impugnación de una ley.
En este tipo de acción, lo que se impugna sustancialmente es un acto manifiestamente ilegal o arbitrario, y sólo como consecuencia de ello, la posible ley en que tal acto se funde.
El amparo, vía sumarísima, no sería, entonces, el tipo de proceso adecuado para decretar lisa y llanamente la inconstitucionalidad de una ley. En este sentido, Sagüés, hace notar que hay pocos partidarios en el sentido de que el amparo sea procedente para atacar leyes. Uno de estos últimos, es el eminente jurista Bidart Campos quien sostiene que hay leyes que con su sola promulgación adquieren operatividad inmediata, como lo son las que establecen un impuesto que se debe tributar acto seguido, o prohiben la salida del país a quienes se encuentran en ciertas condiciones. En tales casos, cuando la ley se promulga, hay ya un perjuicio para los afectados, que daría pie a la acción de amparo.
No obstante ello, y más allá de su erudición, el autor se encuentra en franca minoría.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho a través de ciertos fallos que mientras no medie un acto estatal concreto que efectivice la ley discutida (por ejemplo hasta que no se inicie el apremio por ejecución fiscal o hasta que no se deniegue la solicitud de pasaporte al interesado, la cuestión es abstracta y el amparo es improcedente) (conf. éste párrafo y el anterior, Sagüés, op. citada, pág. 97 y sigtes.).
2) El segundo elemento que deja sin sustento la pretensión es la falta de lesión a los accionantes.
La doctrina ha puesto de resalto varios requisitos que debe reunir la lesión para que esta acción sea plausible. Además de que el perjuicio sea real, efectivo, tangible, concreto, ineludible y actual, Fiorini estima que si el (presunto) acto ilegal se dicta, pero no se ejecuta, el interesado tiene las vías normales correspondientes para solicitar su decisión o revocatoria, pero mientras la decisión se mantenga en potencia (como es el caso de autos), vale decir, pasiva, no hay motivo alguno para poner en acción al Poder Judicial (conf. Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., pág. 106 y sus citas).
Si los accionantes no están de acuerdo con el control de la natalidad, con la provisión de métodos anticonceptivos o instrucción sexual por parte del Estado, como esta ley es facultativa para los ciudadanos y no obligatoria, con no concurrir personalmente a algún nosocomio y evitar que sus hijos menores, sobre quienes tienen el deber de vigilancia, tampoco vayan a tales fines, se acabó el eventual problema.
Por otro lado, si bien es cierto que la patria potestad conlleva el derecho de quienes la ejercen a transmitir libremente a sus hijos o representados sus principios morales, religiosos y, en fin, todos los que hacen a su instrucción y educación en forma global, genérica, también lo es que la norma que ahora se impugna promueve justamente la reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y procreación responsable y la prevención de enfermedades de transmisión sexual (art. 4°, inc. n] y art. 7° inc. e] de la ley).
En definitiva, los accionantes han interpretado erróneamente la norma, pues justamente a través de estas disposiciones se tutelan en forma específica los intereses que según ellos se encuentran vulnerados.
De estos artículos y de la naturaleza misma de las prácticas a adoptarse, entiendo que ningún médico efectuaría tratamientos de esta envergadura a menores en edad fértil sin el consentimiento de sus padres, tutores o encargados.
Al respecto recuérdese que el consentimiento informado constituye una declaración de voluntad efectuada por un paciente (o su representante legal en caso de tratarse de un incapaz), en virtud de la cual, luego de brindársele la suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Consentir no es sólo aceptar someterse a un tratamiento, pues el enfermo (o su representante) debe tomar una verdadera alternativa. En este orden de ideas, hay dos aspectos esenciales de una decisión legalmente válida: el entendimiento o comprensión y la voluntariedad (conf. Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: El consentimiento informado y sus citas, pág. 40, sigtes. y concs., Ad-Hoc).
La patria potestad, en consecuencia, no se ha conculcado aún, y tampoco podría conculcarse alguna vez, conforme se desprende del propio texto legal, por lo que no existe lesión alguna.
La norma tampoco viola la norma en virtud de la cual se pune el aborto en el código penal, ya que según el art. 7° inc. c) de la ley los métodos anticonceptivos a prescribir deben ser de carácter reversible, transitorio y aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación y por lo tanto no abortivos (sic).
Por otro lado, la violación al derecho a la identidad no está fundamentada.
Al no haber, entonces lesión alguna para los amparistas, carecen éstos de legitimación activa, esto es, de la llamada legitimatio ad causam o condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en un pleito (conf. Morello, Sosa y Berizonce, Códigos..., t. IV-B, pág. 217 y sigtes.) para promover la acción, por lo que Fallo: Rechazando in limine la acción interpuesta (conf. art. 3°, ley 16.986). Con costas en el orden causado atento a cómo se decide. - César H. Cozzi Gainza.
2a INSTANCIA. - Buenos Aires, octubre 12 de 2000.- Contra la resolución de fs. 57/59 los actores sostienen su recurso a fs. 74/87.
Cabe señalar que el actual art. 43 de la Constitución Nacional prevé el amparo siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. Esto indica que si hay otra vía procesal mejor que la del amparo para tutelar el derecho cuestionado, de acuerdo con las particularidades de la litis, habrá que seguirla. Pero si conforme la interpretación literal del precepto constitucional, la vía existente es igual o peor que el amparo, cabe concluir que el afectado podrá optar entre plantear éste o acudir a otros procedimientos, con lo que -en estos supuestos- asume el rol de vía alternativa y no subsidiaria (Sagüés, Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus en la Reforma Constitucional, LL, 7/10/94).
En principio, los procesos ordinarios son más idóneos que el aquí elegido para custodiar un derecho constitucional que se alega vulnerado, toda vez que es un hecho notorio que los trámites ordinarios son más amplios en plazos, conocimiento y material probatorio, pero si el actor invoca y demuestra siquiera prima facie la necesidad del amparo, corresponde atender su petición. En tal sentido, el pedido de los presentantes referido a que no se les aplique a ellos y a sus hijos la denominada Ley de Salud Reproductiva y Procreación Responsable aprobada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, bajo el Nº 418, el 22 de junio del corriente año [EDLA 2000, Bol. 19-93], corresponde acceder al trámite solicitado sin perjuicio de lo que pueda resolverse en su oportunidad.
Por ello, el Tribunal resuelve: revocar la resolución de fs. 57/59 y disponer que se siga el trámite solicitado, debiendo el señor juez que entienda en la causa expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada. Habiendo omitido opinión el Sr. juez de la causa sobre el fondo de la cuestión debatida, se lo aparta de ella y previo conocimiento de la presente, deberá remitir los presentes a quien corresponda a los fines de su ulterior tramitación. Regístrese, notifíquese a los señores Fiscal de Cámara y Defensor de Menores de Cámara en sus despachos y devuélvase. - Jorge A. Giardulli. - Judith Lozano. - Emilio M. Pascual (Sec.: Susana E. Lambois).
